Vandaag heeft Hof ’s-Hertogenbosch, naar aanleiding van mijn verzoek, de uitspraak van 20 mei 2026 (ECLI:NL:GHSHE:2026:1277) gepubliceerd. Het betreft de eerste uitspraak waarin een feitenrechter toepassing geeft aan het misbruikkader dat de Hoge Raad heeft ontwikkeld in het Curaçao-arrest van 25 april 2025 en de Belgische zaken van 18 juli 2025. Een uitgebreide analyse volgt ongetwijfeld nog, maar hieronder alvast mijn eerste observaties.
Allereerst valt op dat het hof het nieuwe misbruikkader zonder nadere motivering toepast op een wezenlijk andere feitenconstellatie. De Belgische zaken hadden betrekking op Belgische houdstervennootschappen. In deze procedure gaat het om een Luxemburgse holding binnen een actief vastgoedconcern. Kennelijk ziet het hof geen aanleiding om onderscheid te maken naar het type concernstructuur. Daarmee maakt het Hof van het door de Hoge Raad ontwikkelde beoordelingskader een algemene maatstaf.
Daarnaast verschuift de aandacht steeds nadrukkelijker naar de tussengeschakelde vennootschap zelf. De vraag is niet langer of een houdsterstructuur of interne financieringsfunctie in algemene zin zakelijk is, maar waarom juist déze vennootschap op déze plaats in de concernstructuur is opgenomen. Algemene argumenten over aansprakelijkheidsbeperking, treasury of concernfinanciering blijken daarvoor onvoldoende. De economische rechtvaardiging van iedere afzonderlijke tussenschakel staat daarmee centraal.
Ook bevestigt het hof dat een klassieke dividenddoorstroom geen noodzakelijke voorwaarde is voor misbruik. Zelfs zonder (snelle) dooruitdeling kan volgens het hof sprake zijn van een kunstmatige constructie.
Misschien wel het meest opvallend is wat de uitspraak níet bevat. In de literatuur is de afgelopen maanden uitvoerig gediscussieerd over de betekenis van met name het arrest Nordcurrent en m eer in het algemeen de door de Hoge Raad voor de beoordeling van misbruik aangelegde criteria. Het hof gaat die discussie echter niet aan. Het hof blijft volledig binnen het beoordelingskader van de Hoge Raad,
Interessant is dat enkele dagen na deze uitspraak A-G Kokott concludeerde in Neo Group (C-203/25). Hoewel het uiteindelijke arrest van het Hof van Justitie nog moet volgen, lijkt haar conclusie op onderdelen een ander accent te leggen. Volgens de A-G is de aanwezigheid van een tussen geschakelde of doorstroomvennootschap op zichzelf onvoldoende om misbruik aan te nemen. Bovendien benadrukt zij dat de bronstaat slechts in uitzonderlijke gevallen een beroep kan doen op de antimisbruikbepaling van de Moeder-Dochter Richtlijn, namelijk wanneer daadwerkelijk sprake is van misbruik van de richtlijn zelf. Dat lijkt een terughoudender benadering dan de lijn die in de recente Nederlandse rechtspraak zichtbaar wordt.
Of het Hof van Justitie die benadering zal volgen, moet uiteraard nog worden afgewacht. Mocht dat gebeuren, dan zal ongetwijfeld opnieuw de vraag rijzen hoe de Curaçao-arresten, de Belgische zaken én deze eerste uitspraak van Hof ’s-Hertogenbosch zich daartoe verhouden.
